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外资并购的法律风险及防范

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外资并购的法律风险及防范

  • 所属分类:外资并购

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  • 发布日期:2017/03/16
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详细介绍

随着中国逐步融入世界一体化的经济格局,跨国公司收购中国相关企业,尤其是通过并购国内的一些龙头企业,利用它们的多种资源开拓其在中国的业务,并进行产业整合,这已是大势所趋。未来的几年里,外资并购在我国将形成一股热潮,并购方式也将更趋多元化。但并购是高风险的投资活动,如果在没有理清法律关系、未作相应保护措施的情况下,进行企业并购,有可能造成不必要的损失。因此只有妥善做好并购中的法律安排,才能有效地避免并购风险。

      一、外资并购应注意的主要法律风险

      1、合同法律风险

      目标公司的合同有可能管理不严,尤其是企业以信誉或资产为他人设定了担保而没有档案资料反映,只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来。这些合同将直接影响到外商在并购中的风险,即在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话,在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的资产价值。

      2、财务法律风险

     财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据,财务报表的真实性对于整个并购交易至关重要。虚假的报表美化目标公司财务、经营状况,甚至把濒临倒闭的企业包装得完美无缺,使外商遭爱蒙蔽;另外,财务报表是对过去某一时间段的财务状况描述,由于并购实务中交割日与签约日之间会有一段相对较长的时间,签约后财务状况的不良变化也会影响到外商的权益。

      3、诉讼法律风险

      诉讼的结果往往无法事先准确地预料,如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的具体情况,则诉讼的结果很可能会改变资产数额;在极端的情况下,如债务人在判决的执前进行破产清算,无疑会极大地减少债权人目标公司的资产。

      4、客户法律风险

       外资并购目的之一,是为了利用中国企业原有的市场和客户、节省新建企业开发市场的投资,尤其是一些对国内市场依赖比较大的产业,目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性,都会影响到目标公司的预期赢利。

       5、雇员法律风险

   目标公司的富余职工基本上是非外资企业所需要的,其负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关键雇号是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。

       6、同业竞争风险

      被并购方如果在完成并购后一定年限内和市场范围内仍从事相同品牌产品经营,或目标公司高管在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的雇号,无疑会损害外商的利益,因此关于竞业禁止的约定是必要的。

       二、对外资产购法律风险防范的三个主要措施

      (一)外商首先应该从法律上评估并购的可能性

       目标公司能否被并购,这是外商在策划时首先要注意的问题。除了从经济利益、发展目标等方面做出评估外,还要从法律上考虑拟定的并购是否可行。外商并购中国企业涉及及产业政策、产业垄断的限制、劳务、海关、税务、知识产权、外汇管理等多个方面的法律问题,但首先应考虑前两个方面的法律问题:

       1、产业政策

       外商在中国进行并购活动前,首称应考虑该并购活动是否符合中国的产业政策。《外商投资产业指导目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》是调整外商投资产业最主要的政策依据。其中,有些并购项目是受限制的,如并购不得导致外商持有企业的全部股权(如中药材种植、养殖等);企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位(综合水利枢纽的建设、经营等);禁止外商并购的企业(如转基因植物种子生产、开发等)。因此,外商拟在中国进行并购时,必须首先明确该产业是否有准入限制,否则有可能因不能获得审批机关批准,使前期努力付诸东流。

      在对产业政策进行确认时,不仅应确认《外商投资产业指导目录》等产业政策规定,同时还应当向审批机构了解实际操作的可行性。例如,按照《外商投资产业指导目录》的规定,外商投资一般设备维修业是允许的,但是在实际操作中,很难获得批准。

      2、产业垄断的限制

      根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,商务部及国家工商行政管理总局是审查产业垄断的主管部门,外商在并购境内企业时,如涉及产业垄断问题时,应报经商务部及国家工商行政管理总局审查。从目前外商并购中国境内企业的实例来看,尚未有因涉及行业垄断而不被商务部和国家工商总局批准的实例存在。但随着《反垄断法》的出台并实施以及国内市场竞争的日趋激烈,在并购前采取谨慎的措施也是必要的。

      其他应考虑的法律问题还有:并购活动应适用哪些法律?目标公司在接受并购时有无政府批准同意的要求?有无目标公司董事会或股东会的一致同意通过要求?目标公司是否正常经营?是否已破产?目标公司的资料显示是否有重大法律问题而影响或改变并购的进行?等等。

     (二)恰当选择外资并购方式

      并购是企业合并和收购的简称。目前,外资并购的主要方式有股权并购和资产并购,主要途径有:

      1、以外商身份并购中国企业

    1)整体收购:根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和支持的投资方向,外商整体买断中国企业的全部资产,组成外商独资企业。

    2)部分收购:根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和限制的投资方向,外商以下列方式收购国内股份有限公司的部分股份或有限责任公司的部分股权:

      重组控股式收购,即通过参与国内原有企业的重组,收购企业50%以上的股权,以达到控制企业经营管理的目的。

      增资控股式收购,即在原有中外合资企业的基础上,由外商增资扩股,中方不参加增资,相应降低所持股份,从而使外商由参股变成控股。

      股票认购式收购,即外商对那些同时上市发行A股和B股或H股的公司,通过协议收购不流通的法人股或大量增持B股或H股的方式,达到参股或控股的目的。

     2、以具有中国法人资格的外商投资企业身份并购中国企业

   外商如果已经在国内设有具有法人资格的外商投资企业,可以利用该外资企业,通过下列方式对国内企业实施全部收购或部分收购:

   1)协议受让外资企业的股权;

   2)协议受让国内公司制企业;

   3)通过产权交易市场收购挂牌国内企业的资产或股权;

   4)通过拍卖市场收购国内破产企业的资产;

   5)以债权人的身份,将债权转为股权,依照法律规定和合同约定取得该债务人的股权。

   (三)并购协议应注意的问题

   并购协议是外资并购活动的核心部分,下列因素对并购风险的防范有举足轻重的作用,是充分保护买卖双方交易安全的必要条件。

     1、陈述与保证。在合同中,双方都要就有关事项作出陈述与保证。目的之一是公开披露相关资料和信息,二是承担责任。由于这些资料和信息具有保密性质,实践中,卖方往往要与买方就此达成专门的保密协议。需要披露的事项就卖方来说包括目标公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、合同关系、劳资关系以及保险、环保等重要方面;就外商来说,陈述和保证则相对简单。通过上述约定,保护双方、主要是外商在后期调查阶段发现对方的陈述与保证有出入时,可以通过调整交易价格、主张赔偿或退出交易等方式来避免风险。

     2、卖方在交割日前的承诺。在合同签订后到交割前一段时间里,卖方则应作出承诺,准予买方进入与调查、维持目标公司的正常经营,同时在此期间不得修改章程、分红、发行股票及与第三方进行并购谈判等。可以约定:卖方如不履行承诺,买方有权调整价格、主张赔偿或者退出交易。

     3、交割的先决条件。在并购协议中约定交割的先决条件,只有满足预定的先决条件,才能进行交割。否则,交易双方有权退出交易,即解除合同。

     4、赔偿责任。合同可以专设条款对受到对方轻微违约而造成的损失通过减扣或提高并购价格等途径来进行弥补或赔偿。对于目标公司的经营、财务状况等在交割日与签约日的客观差异,也可以通过该条款排除因卖方为达到使自己有利的价格隐瞒部分真实情况而嫁祸于外商的交易风险。

     总之,随着越来越多的外商来中国投资,并购行为将会更加复杂。为克服相关法律制度的不完善与并购经验的不足等客观因素的影响,降低并购风险,可以聘请专业律师对并购涉及的法律问题详细研究,予以指导,律师的尽职调查是必不可少的。在实际操作稳健审慎以及律师服务完善到位的情况下,许多风险是完全可以避免的。若能成功绕过各种陷阱,必将大大提高外商对中国企业的并购效率与成功率,实现双赢!

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